Retour de l’état d’urgence sanitaire et pénalités logistiques

Question fournisseur PME : Suite à la mise en place de l’état d’urgence sanitaire sur tout le territoire le 16 octobre 2020, est-il possible « légalement », comme lors du confinement, de refuser les pénalités logistiques adressées par nos clients ?

La réponse d’Hélène Leung (avocate, cabinet FIDAL) au 20 octobre 2020 : L’état d’urgence sanitaire a en effet été déclaré par le Gouvernement (Décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020) à compter du 17 octobre 2020. Sauf prorogation autorisée par le Parlement, l’état d’urgence sanitaire s’appliquera pour une durée d’un mois.

A ce stade, la déclaration de l’état d’urgence sanitaire ne permet pas juridiquement de s’opposer systématiquement aux pénalités imposées par les enseignes.

En effet, lors de la période de confinement, des ordonnances avaient été prises par le gouvernement compte tenu des circonstances exceptionnelles. Les textes adoptés prévoyaient que les clauses pénales ayant pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé (par exemple l’obligation de livraison) étaient suspendues. Les pénalités alors appliquées pour retard de livraison pouvaient ainsi être contestées sur la base des ordonnances.

Aucune disposition similaire n’a été prise depuis que l’état d’urgence sanitaire est à nouveau déclaré, et dès lors aucun texte ne permet de justifier une exonération totale des pénalités logistiques.

Il pourrait toutefois être envisagé, de négocier la non-application des pénalités, en se fondant sur la recommandation n°20-1 de la CEPC, qui encourage les partenaires commerciaux à ne pas revenir sur la suspension des pénalités admise expressément depuis le début de la crise sanitaire et à constater leur annulation, à s’accorder sur un suivi individualisé des taux de service, en accompagnant le retour à une situation normale d’aménagements prenant en compte d’éventuelles variations de volumes dans les commandes, à assurer une transparence de l’information sur les éventuelles difficultés à honorer les commandes en mettant en place un mécanisme d’alerte dans un délai préalablement déterminé entre les partenaires commerciaux, etc.

Cette recommandation faisait également référence à la précédente n° 19-01 relative à un guide des bonnes pratiques en matière de pénalités logistiques qui indiquait :

« Peuvent également constituer des causes d’exonération des pénalités:

·       Certaines circonstances externes au fournisseur et au distributeur ne remplissant pas les conditions de la force majeure et perturbant les livraisons (par exemple, blocages de sites industriels ou d’entrepôts de stockage ou des axes de transport, pénurie avérée de matière première avec délai de prévenance, crise sanitaire, aléa climatique d’une ampleur exceptionnelle, etc.) ;

·       Autres causes prévues contractuellement par les parties. »

Notre principale recommandation est donc la suivante : dans l’hypothèse où l’état d’urgence sanitaire aurait des conséquences sur les approvisionnements/livraisons/commandes, il appartient à chaque fournisseur impacté d’en informer ses clients le plus tôt possible, en prenant le soin à chaque réception de commande de vérifier sa capacité à livrer les quantités commandées en temps et en heure, et à défaut de rejeter la commande en informant le client des difficultés rencontrées (car c’est bien l’acceptation – expresse ou tacite – de la commande qui entraine l’obligation de livrer dans les délais convenus – et qui à défaut entraine l’application de pénalités). Cela permettra ainsi de démontrer la bonne foi des fournisseurs impactés et pourra permettre une discussion postérieure sur la mise en œuvre des pénalités.